I due paradigmi fondamentali della comparazione penalistica

There are two basic types of legal comparison, namely the pure, descriptive, non-positive and “non-evaluative” comparative law, and the one aimed at the (legislative, interpretative, doctrinal) application, thus with practical purposes too. The former is seen as a “science”, while the latter has a more political and hermeneutic value. Legal positivism has eliminated the “prescriptive” comparison from interpretation and dogmatics, thereby discrediting it as non-scientific because it did not admit any foreign legal source into the national legislation. Only the internationalization and Europeanisation of the legal sources succeeded in promoting an evolution of the comparative method in the legislative and judicial fields, which led to an internationally-oriented comparative dogmatics: the comparison as a “method of dogmatics.” This method contrasts several widespread forms of pseudo-comparative criminal law focused on importing individual, “strong” foreign models and doesn’t deny the difficulties of establishing a true dialogue with common-law systems. A prominent example of this is the German influence as an “export” science, but with a typically “deutsch” character, that unveils the contradictions of many “national sciences”. After clarifying the dialectics between criminal law as a (national and EU) political tool and its more scientific part (as a historical-comparative, guarantee-oriented discipline and social science), this paper ends with a proposal on the possibilities of a univer- salization, if not of the method, at least of the translations and of the digital libraries

Esistono due tipi fondamentali di comparazione giuridica: la comparazione pura, descrittiva, non positiva, “avalutativa”, e quella finalizzata all’applicazione (legislativa, interpretativa, dogmatica), con orientamento anche pratico. La prima si presenta come “scienza”, la seconda ha una valenza più politica o ermeneutica. Il giuspositivismo ha espulso la comparazione “prescrittiva” da interpretazione e dogmatica, screditandola come non scientifica, perché non ammetteva che ‘fonti’ straniere entrassero nella legislazione nazionale. Solo l’internazionalizzazione e l’europeizzazione delle fonti hanno prodotto un’evoluzione del metodo comparato in sede legislativa e giudiziaria, favorendo anche una dogmatica comparata a vocazione internazionale: la comparazione come “metodo della dogmatica”. Un metodo che si oppone a forme diffuse di pseudo-comparazione incentrata sull’importazione di singoli modelli stranieri “forti” e non nasconde le difficoltà di un dialogo vero con gli ordinamenti di common law. Paradigmatico l’esempio dell’influenza tedesca quale scienza “da esportazione”, ma di marca “deutsch”, che svela il paradosso di tante “scienze nazionali”. Chiarita la dialettica tra il diritto penale come politica (nazionale e UE) e la sua parte più scientifica (come studio storico-comparato, garantistico e come scienza sociale), conclude lo studio una proposta sulle possibilità di universalizzare, quando non il metodo, comunque le traduzioni e le biblioteche in forma digitale. SOMMARIO: 1. Il tradizionale conflitto del metodo comparato con quello dogmatico, nonostante l’accresciuta importanza “pratica”, e non solo “scientifica”, della comparazione. — 2. Trentaquattro tipi di comparazione? — 3. I due modelli fondamentali “di base”, oltre la is/ought question. — 4. (Segue). L’alibi della scientificità di un metodo “descrittivo-avalutativo” e la giurisprudenza “universale” giusrazionalistica. — 5. Il ruolo dell’europeismo pseudo-comparato nel conflitto politico tra sovranità e diritto straniero. — 6. L’estendersi dell’oggetto della comparazione al ius oltre la lex, ai “sistemi giuridici” e al processo, rende impossibile la comparazione descrittivo-avalutativa. — 7. Che cosa è successo alla comparazione penale ai primi del Novecento. Il confronto tra von Liszt e Radbruch e la vittoria del metodo tecnico-giuridico in Italia. — 8. Crisi del giuspositivismo e metodi “scientifici” universalizzanti di dogmatica comparata. — 9. Paesi forti ed esportazione dei modelli. Dalla massiccia germanizzazione ai dialoghi apparenti col common law. — 10. L’impatto del diritto europeo tra internazionalizzazione e comparazione. — 11. L’idea “sovversiva” che la comparazione sia costitutiva per il metodo della dogmatica. — 12. Contro la prassi di una “scienza nazionale”. Internazionalizzazione della scienza e comparazione. Il ruolo di iura et leges in questo contesto. — 13. Comparazione e costituzionalismo penale: il retaggio dell’aristocrazia penale e l’allargarsi degli attori e dei linguaggi del discorso penalistico. — 14. Democratizzazione del discorso penale, biblioteche digitali e linguaggio. — 15. Il tertium comparationis oltre il formalismo